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顾客是否该为饭店上错的菜买单

【案例】

2013年2月，张某邀请朋友在某饭店聚餐，由大家轮流点菜，饭后买单时，张某发现饭店将一盘没有点的菜结算到了餐费内，大家一致讨论确认并未点此菜，后经老板解释是服务员上错了菜。张某认为上错菜的责任在饭店，不愿为此份菜买单，饭店方则认为，既然顾客已经吃了这道菜，张某就应该按实际消费付款，双方各抒己见。

【分歧】

针对本案中那盘上错的菜该由谁买单，存在以下三种意见：

第一种意见认为，顾客吃了饭店上错的菜，构成实际上的消费，应该由顾客买单。

第二种意见认为，上错菜是因饭店的过错造成，应该由饭店自行买单。

第三种意见认为，由谁买单应区分顾客主观上为恶意还是善意。若顾客不清楚是否点了此道菜而误食，则应该由饭店买单，若顾客明知是上错的菜而故意食用，则构成恶意不当得利，就应该由顾客买单。

【管析】

笔者赞成第三种意见，具体理由如下：

第一，从双方的法律关系角度来讲，顾客到饭店就餐，双方构成合同法律关系，顾客点菜为要约，饭店上菜视为承诺，由顾客自愿点菜，饭店按顾客所点菜单提供服务，并收取费用，合同的内容以顾客的意思表示为主，饭店不得违反顾客的意识表示，擅自变更合同内容。具体到本案，张某在饭店就餐并点好菜单，饭店在履行合同的过程中，出现上错菜的情形，即构成对合同内容的擅自变更，造成顾客在无意识的状态下消费。顾客对此变更内容可以不予认可，故对上错的菜，顾客张某可以不买单。

第二，从不当得利的制度角度讲，我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利的构成应具备三个条件：一是一方无法律上的原因获得利益；二是另一方遭受损失；三是两者之间具有因果关系。该条规定的不当得利返还义务应该区别受领人的主观善意或者恶意。若受领人为善意，受领人则仅需就现存利益负返还责任，倘若所受利益已不存在，则免除返还责任。若受领人为恶意，则应返还原物，原物无法退还的，应折价赔偿。具体到本案，张某等人在不知情的情况下，将饭店上错的菜食用，属于“善意”的不当得利，仅应就现存利益负返还责任，而上错的菜已经被食用，因此，张某的返还责任已被免除，张某无需买单。

综上，张某等人在不知情的情况下将饭店错上的菜食用，属于善意的不当得利，可以不用为此菜买单。

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